ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН «О РЕКЛАМЕ»: ГДЕ ЕГО ГРАНИЦЫ?
13 марта 2006 года Президент Российской Федерации подписал новый закон о рекламе, который вступил в силу с 1 июля 2006 года.
В законе оказалось сорок статей, но не оказалось границ.
В поисках границ проведем анализ ст.2-3 Закона.
Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона
1. Настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.
2. Настоящий Федеральный закон не распространяется на:
1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;
2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;
8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
3. Положения настоящего Федерального закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.
4. Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Итак, в рассматриваемой статье устанавливаются границы действия Закона.
В зону действия Закона попадает только та реклама, которая распространяется в России. К примеру, если российские компании заказали производство рекламы за рубежом, но предполагают ее размещать в России, то применяется российское законодательство о рекламе. Если размещение российской рекламы предполагается за рубежом, то следует руководствоваться законодательством страны, где произойдет размещение.
При применении норм Закона о рекламе необходимо учитывать сферу действия данного Закона. В ч.2 ст.2 приведен исчерпывающий перечень информации, на которую Закон не распространяется.
3.1. Традиционно это политическая и агитационная информация, которая по настоящее время не имеет законодательно закрепленных механизмов регулирования. Поэтому достаточно актуален вопрос о необходимости создания седьмой главы, посвященной политической рекламе. Особенно, если учесть, что в настоящий момент, часть положений Закона (например, понятийный аппарат, а также положения Закона о запрете демонстрации в рекламе процессов курения и использования бранных слов или использования методов скрытой рекламы) применимы к политической рекламе. Но каждый случай обращения к Закону в политической рекламе может вызвать вполне объяснимые разночтения, конфликты и споры участников.
При этом, очевидно, нельзя в полной мере распространять на политическую рекламу ограничения для недостоверной, недобросовестной и скрытой рекламы, которые традиционно предъявляются к коммерческой рекламе. Поскольку практически в любой предвыборной кампании можно обнаружить рекламу, которая обещает нечто невыполнимое. Дело в том, что впоследствии нельзя привлечь к ответственности тех, кто не выполнит свои обещания, даже если они будут избраны в руководящие органы, за то, что, например, они не сократили, как обещали, инфляцию, не увеличили пенсии, пособия и стипендии.
Условия распространения агитационных материалов, проведение предвыборной агитации и агитации по вопросам референдума указаны в ст. 48-54 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»(СЗ. -2002.-№24.). Новый Закон, как и прежний, не дает точного ответа на вопрос обязательно ли учитывать в общих максимальных квотах на рекламу в СМИ материалы предвыборной агитации? Хотя по логике Закона это следует делать.
3.2. Обязательная информация, доводимая кем-либо до потребителя в соответствии с федеральным законом (см., например, Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»1, Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», ФЗ от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ «О лотереях»3, ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» , ФЗ от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»» , ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» ).
Скажем, публикация в СМИ результатов розыгрыша тиражной лотереи рекламой не является.
3.3. Справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.
При этом следует учитывать, что в качестве рекламы могут рассматриваться информационные материалы (сообщения, доклады, статьи и т.п.) о состоянии определенного товарного рынка, где главное внимание уделяется товару какого-либо хозяйствующего субъекта и которые направлены на продвижение этого товара на рынке с игнорированием либо критикой товара других участников рынка. Такая публикация уже элемент продвижения товара. На такие материалы распространяются требования Закона о рекламе.
3.4. Сообщения компетентных органов государственной власти и местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой.
3.5. Вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на вывесках необходимо учитывать следующее.
В соответствии с п.18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»1, сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
Поэтому более подробно укажем, что нельзя относить к рекламе.
Указание на вывеске в месте нахождения организации или предприятия, принадлежащего организации профиля (вида) их деятельности, связанного с обслуживанием потребителей — «Магазин», «Мебель», «Металлоремонт», «Баня», «Переплетные работы», «Ресторан», «Игровой клуб», «Студия загара», «Парикмахерская», «Ремонт обуви», «Культурно-развлекательный центр» и т.п. — не может рассматриваться в качестве рекламы. Эта информация относится к категории «необходимой» по Закону о защите прав потребителей.
Если кроме указания на вид деятельности на вывеске предлагаются отдельные товары, услуги, акции, делаются рекламные призывы — вывеска может рассматриваться как наружная реклама.
Размещение наименования (в т.ч. не совпадающего с наименованием владельца данной организации) в месте нахождения организации, например, «Центр Путешественник», «Магазин Аквариум», «Культурно-развлекательный центр Ананас», «Ресторан Дубровская застава», «Театр пантомимы», если наименование служит целям обязательной идентификации данного заведения — не может рассматриваться как реклама. Такая информация указывается на вывеске, и на неё не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных вывесок, если такая вывеска по своему объему и содержанию дополнительной информации не является плакатной рекламой. Эта информация относится к категории «необходимой» по Закону о защите прав потребителей.
В случае, когда кроме наименования указываются отдельные товары, услуги, делаются рекламные призывы — вывеска может рассматриваться как наружная реклама.
Поскольку вопросы наружной рекламы, не урегулированные в Законе, могут решаться на уровне местных органов власти, то по вопросам объема вывески следует обратить внимание на нормативные акты указанных органов. Например, 25 июля 2006 года правительство г.Санкт-Петербурга приняло Постановление №904 «О выдаче разрешений на установку рекламных конструкций». В частности, этот документ запрещает установку конструкций площадью более 2х2 м, не содержащих сведений рекламного характера.
Светодинамическое оформление входа и прилегающей территории предприятия (в т.ч. размещение светящихся знаков, изображений, сеток, гирлянд и тому подобного на стенах и технических устройствах) без указания информации о каком-либо лице, товаре, услуге, виде деятельности или ином объекте рекламирования, рекламой не является.
Вместе с тем, размещение на вывеске иной информации, направленной на привлечение внимания к организации (товарам), формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке, может рассматриваться в качестве рекламы.
Закон «О защите прав потребителей» не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при размещении вывески на здании с обязательной для потребителя информацией, следует принимать во внимание целевое назначение вывески, обстоятельства размещения такой информации на здании и достаточность объема вывески. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещённые рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц. При этом вывеска должна однозначно идентифицироваться потребителем именно как вывеска, а не, скажем, рекламный плакат.
Однако если сведения о наименовании организации, её деятельности не имеют целью информировать потребителя о месте нахождения организации (в т.ч., с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), причем очевидно, являются излишними и неуместными, то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама.
Так, например, размещение на крыше многоэтажного здания, в котором организация в числе других фирм арендует одну или несколько комнат, технической конструкции с информацией об организации следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ и объем размещения информации является излишним для обозначения места ее нахождения и в первую очередь преследует рекламные цели.
3.6. Объявления физических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.
Согласно ч.1 ст.23 ГК гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Следовательно, объявление физического лица, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности, может быть сделано только физическим лицом, имеющим правовой статус индивидуального предпринимателя. Например, если преподаватель дает объявления об образовательных услугах, то это не реклама, хотя его дело можно доказать как предпринимательство в судебном порядке.
При квалификации действий по статье 14.1 КоАП (осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения) суды руководствуются понятием предпринимательской деятельности, которое дано в статье 2 ГК, а также положениями Федеральных законов от 8.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»1 и ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»2 и издаваемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами Российской Федерации.
3.7. К объявлениям юридических лиц, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности могут быть отнесены объявления о приеме на работу, с указаниями наименования работодателя, профиля деятельности организации, требования к кандидатам. Если в объявлении о приеме на работу дана информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленная на привлечение дополнительного внимания к организации и ее деятельности, то этот факт может рассматриваться в качестве рекламы данной организации.
Аналогичный подход применим и к оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, например, о продаже офисного имущества, о проведении конференций и бизнес-семинаров.
3.8. Информация для потребителей, размещенная на товаре или его упаковке в соответствии с Законом «О защите прав потребителей» включает сведения о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации. Данная информация является обязательной и к рекламе не относится. Подробнее см. ст.8-10 Закона «О защите прав потребителей».
Исключением из правила может стать информация, размещенная на одном товаре, но относящаяся к другому товару, которая очевидно размещена в целях рекламы.
3.9. Впервые законодатель отказался признавать рекламой коммерческие сведения в произведениях науки, литературы или искусства, при условии их органичной интеграции, т.е. без ущерба для авторского произведения. Это значит, что сфера действия Закона в этом аспекте стала более ограниченной, поскольку рекламная информация в ряде случаев приобретает другие формы, и рекламный характер информации становится вторичен по отношению к какому — либо более важному значению.
По мнению ФАС России органичность интеграции в произведения антимонопольные органы определяют по характеру и контексту упоминания, а также по соотношению с сюжетной линией произведения.
(Аналитическая записка ФАС России по отдельным вопросам применения Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 г., (www.fas.gov.ru)).
Прежний Закон о рекламе №138-ФЗ запрещал использование в теле-, кино- и прочей продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания на конкретную марку товара и т.п. для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом.
Таким образом, к числу исключений из сферы действия Закона добавлены новые виды информации и уточнен круг нерекламной информации.
Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
1) реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
2) объект рекламирования — товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
3) товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
4) ненадлежащая реклама — реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;
5) рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
6) рекламопроизводитель — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
7) рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;
8) потребители рекламы — лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;
9) спонсор — лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности;
10) спонсорская реклама — реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре;
11) социальная реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства;
12) антимонопольный орган — федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.
Итак, ст.3 Закона дает открытое толкование рекламы как вида информации. Это свидетельствует о том, что реклама является безграничной информацией в любом выражении, в любой форме и на любых носителях, но в рамках действующего законодательства.
Использование в формате одного предложения трижды термина «любой», а также термина «информация» без указания на ее вид, термина «неопределенный» по отношению к адресату рекламы показывает на недостатки законодательной формулировки, позволяющие творить рекламный произвол, что имеет негативные последствия в социально-культурном и экономическом плане.
Реклама адресована неопределённому кругу лиц. Но практика адресной рекламы (рассылка сообщений для конкретных лиц), где круг лиц определенный, ставит новые вопросы перед Законом. Де-факто — это реклама, значит, требуется ее признать рекламой де-юре.
Указанные факты неконкретности определения ведут к непониманию участниками рынка правил рекламирования по Закону. Нечеткое определение рекламы способно спровоцировать нарушения и сложности в квалификации нарушений на рынке рекламы. Это в свою очередь может спровоцировать усиление административных рычагов воздействия на нарушителей, что негативно скажется на становлении институтов гражданского общества.
2. К объектам рекламирования Закон относит объекты и субъекты права, а также отдельные юридические действия, за исключением указанных в ст. 5,7 Закона которые запрещены для рекламирования. Это обычная международная практика ограничений. Кроме того, в ряде стран запрещена реклама религиозных или женских образов, отдельных видов животных, а также средств гигиены, табака и алкоголя.
Из объектов рекламирования Закона исключены «идеи и начинания». Эти объекты также не регулируются авторским правом. Чем вызвано изъятие «идей и начинаний» из объектов рекламы? Как квалифицировать рекламу коммерческих идей?
К объектам рекламирования отнесено «мероприятие», которое подробно раскрыто в Законе как «спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари». Мероприятие этим перечнем, безусловно, не охватывается. Скажем, такие мероприятия как презентации, конференции, семинары, относятся ли они к объектам рекламирования? Не по прямому указанию, но по смыслу определения рекламы в ст.3 Закона — относятся.
3. Определение «товара» является важнейшим для выявления конкурентной ситуации и ориентации на рынке. Причем, в данном случае оно более точное по сравнению с определением товара в Законе о защите конкуренции. В Законе это продукт деятельности (т.е. есть указание на его происхождение), а в Законе о защите конкуренции товар — это объект гражданских прав. По остальным признакам определения совпадают.
4. Ненадлежащая реклама определена как реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации в целом. Из этого следует, что законодатель оставляет за собой право применить к ненадлежащей рекламе нормы не только Закона, но и других нормативно-правовых актов.
5. Определение рекламодателя как изготовителя или продавца товара либо лица определившего объект рекламирования и (или) содержание рекламы — свидетельствует, что это то лицо, которое заказывает рекламу согласно договора. Рекламодатель, как правило, в договоре выступает в единственном числе.
6. Субъектов, оказывающих рекламные услуги, Закон разделяет на два вида: рекламопроизводителя и рекламораспространителя (хотя в научной литературе определено более двадцати видов рекламистов). Причем эти две функции можно совмещать одному юридическому или физическому лицу в статусе индивидуального предпринимателя.
7. Воспользуемся уточнением рекламораспространителя из Закона о рекламе № 108-ФЗ, это юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами;
8. Потребители рекламы — лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Причем, потребители рекламы (физические и юридические лица) — это самая многочисленная «армия» участников рекламных акций.
9. В качестве спонсора может быть указано определенное физическое либо юридическое лицо, но не может выступать товар или средство его индивидуализации. Закон о рекламе не запрещает в спонсорской рекламе указывать информацию о производимых спонсором товарах.
10. Спонсорская реклама определена как реклама, в которой обязательно упоминание о спонсоре.
Как отмечают специалисты, данная реклама не подлежит некоторым ограничениям, существующим для другой рекламы, что может привести к «переквалификации» рекламодателей в спонсоров в тех случаях, когда рекламу необходимо разместить, например, в религиозных передачах. Это противоречит признанному в европейской практике запрету спонсору поощрять в спонсируемых программах продажу, покупку или аренду товаров или услуг спонсора или третьих лиц, в особенности посредством специальных содействующих их реализации упоминаний об этих товарах или услугах в таких программах. Что любопытно, запрет таких упоминаний в российском законе о рекламе есть, но он распространяется только на социальную рекламу.
11. Определение социальной рекламы Закон проводит через указание на наличие в ней двух атрибутивных признаков: первый — направленность на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, и второй — обеспечение интересов государства. Более точно ее можно определить следующим образом: социальная реклама представляет исключительно общественные и государственные интересы и направлена на достижение общественно полезных целей.
В этом случае, как видим, исключается та политическая реклама, в которой могут быть цели отдельных социальных групп.
Итак, в Законе:
- уточнены определения рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, потребителей рекламы, ранее использовавшиеся в Законе о рекламе №108-ФЗ.
- введены определения новых терминов: объект рекламирования; товар; спонсор; спонсорская реклама; социальная реклама.
Но суть дела, которая сводится к тому, что реклама охватывает любые виды коммуникаций, это не меняет. POSМ-материалы, технологии Ambient Media, распространение неперсонализированных сувениров, мероприятия Рublic relations, создание Product placement, Indoor — сообщения, проведение Special event, FLASHMOB, промо-акций и безадресный Direct mail. Перед нами новые направления развития рекламы, которые остаются в старых рамках нового законодательного регулирования.